Procedimiento Para El Cobro Extrajudicial En Las Operaciones De LEASE BACK

Álvaro Hugo García Céspedes

Autor (2019)

Notario de Fé Pública

Número 16

Cochabamba

Bolivia

INTRODUCCIÓN
A raíz del desarrollo dinámico en el ámbito de los servicios financieros en nuestro país producto del desarrollo del capital financiero a nivel internacional, se han venido desarrollando nuevos productos crediticios, una de estas innovaciones es el denominado Lease Back. Al respecto, cabe mencionar que el Lease Back es una fórmula de financiamiento que forma parte del arrendamiento financiero, donde el arrendador asume también el rol de vendedor del bien objeto del Lease Back. Las ventajas de este tipo de operaciones son que incrementan las posibilidades de acceso al financiamiento, sobre todo para las pequeñas y medianas empresas que tienen restricciones de acceso al financiamiento a través de las formas tradicionales de créditos. Existe menos riesgo para el arrendador de lease back puesto que se halla más protegido, ya que en el caso de un proceso judicial el arrendador es solamente alguien que está alquilando un bien y puede recuperarlo inmediatamente. Entre las desventajas más grandes de dicha operación podemos nombrar a “La Falta de Regulación Legal en Caso de Incumplimiento de Pagos”, que controle el accionar de las empresas dedicadas al lease back, ya que la normativa actual ampara y protege a la empresa de lease back, y condena a procesos judiciales sumarios a la parte arrendataria que incumplió con el pago de las cuotas mensuales, desconociendo el carácter especial de este tipo de contratos y por ende el tratamiento especial que debieran tener en caso de incumplimiento, haciendo que el abuso de estas empresas hacia los arrendatarios-deudores sea incontrolable, al momento de exigir el desalojo de los bienes inmuebles arrendados, sin opción de ninguna otra posibilidad de arreglo. Por lo cual, es de primordial necesidad regular el accionar en caso de incumplimiento en las operaciones de lease back, para que los abusos y desconocimientos de las verdaderas relaciones contractuales, entre el arrendador y el arrendatario sean limitadas y no abusivas como actualmente son.
¿En caso de mora, existe algún procedimiento de cobro extrajudicial, que regule el accionar de las empresas de lease back, y que responda a las verdaderas relaciones contractuales de dicha operación?
El presente trabajo tratara de analizar algunos conflictos que son originados por la falta de normativa vigente en nuestro país, que regule las relaciones de las personas, que se encuentran dentro de estas operaciones financieras, ya que en Bolivia, el lease no ha tenido el tratamiento legal que se han observado en otros países de la región latinoamericana debido a diversas razones, incluyéndose el desconocimiento especializado de este tipo de operaciones financieras. De forma general se puede decir que el permanente atraso de Bolivia como país capitalista atrasado y de economía combinada con relación a los países vecinos se ha visto reflejado también en el atraso del desarrollo de determinado tipo de productos financieros. Por otro lado, este atraso evidente de nuestro país se ha materializado en la falta de legislación y regulación jurídica respecto a los nuevos productos financieros que son asimilados en nuestro país, haciendo que exista una total desprotección por parte de las leyes a los clientes que optaron por estos nuevos productos financieros que en otros países ya cuentan con leyes que regulan las relaciones y dan verdadera seguridad jurídica. Respectó al lease back, al ser un contrato innominado, bilateral, oneroso, de adhesión, y de tracto sucesivo, peligrosamente se desconoce las verdaderas relaciones que originaron este tipo de contrato. Por lo que es de suma importancia amparar los derechos de los deudores-arrendatarios y las opciones que podría tener en caso de que por alguna razón caigan en mora, e incumplan el pago de los cánones mensuales de arrendamiento. Por lo que la legislación actual solo ordena la ejecución sumaria del deudor sin opción a ninguna otra posibilidad de conciliación, algo que es leonino y no respetaría los derechos de ambas partes dentro el contrato de Lease Back, ya que solo la empresa arrendadora saldría beneficiado en caso de mora del arrendatario. A fin de que las operaciones de lease back se fortalezca en nuestro país, es de primordial necesidad, contar con normas que respeten el verdadero sentido de dichas operaciones y que respeten también los derechos que tiene los deudores en este caso, ya que al dejar a merced de procesos de ejecución inmediata en caso de incumplimiento, resulta muy riesgoso y hasta sin posibilidades de defensa por parte del deudor. Ya que actualmente en caso de mora, por parte del arrendatario, este es notificado mediante una carta notariada con la conminatoria de 3 días, para desalojar el Inmueble que fue objeto del lease back, por lo que muchas veces el arrendatario no tiene ninguna otra opción que desocupar dichoinmueble, y perder todo el dinero que ha estado pagando por concepto de “canon” de arrendamiento, que en los hechos reales son las cuotas del crédito singular que paga para adquirir el inmueble.

ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASE BACK

El arrendamiento financiero también conocido como «lease” es un contrato mediante el cual, el arrendador se compromete a otorgar el uso o goce temporal de un bien mueble o inmueble al arrendatario, ya sea persona jurídica o natural, obligándose este último a pagar un canon periódico que cubra el valor original del bien, más la carga financiera, y los gastos adicionales emergentes de dicha operación, los cuales se contemplaran en las cláusulas del contrato emergente de dicha operación.

Obligaciones del Arrendador.-
a) Pagar al proveedor oportunamente el precio acordado del bien;
b) Mantener los bienes arrendados, libres de gravámenes durante la vigencia del contrato, para asegurar la tranquila tenencia, uso y goce del bien por parte del Arrendatario.
c) El saneamiento por evicción.
Obligaciones del Arrendatario.-
a) Pagar los cánones en el plazo estipulado en el contrato;
b) Responder, civil y penalmente, por el uso del bien arrendado;
d) Respetar el derecho de propiedad de los bienes y hacerlo valer frente a terceros.

La doctrina identifica principalmente a dos clases de lease: el operativo y el financiero.

A. Lease Operativo.-
El denominado lease operativo es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como contraprestación, y a cuyo término se devuelve el bien utilizado, o se compra el bien.

B. Lease Back.-
Consiste en la venta de un bien de propiedad del arrendatario a una empresa de lease, la que a su vez, le concede en arrendamiento el uso del bien, a cambio del pago de un canon periódico, por un plazo determinado, por lo que, a la finalización de dicho plazo se le concederá la opción de compra por el valor residual.

Según el Art. 9 del Decreto Supremo 25959, el contrato de arrendamiento financiero deberá constar por escrito y en escritura pública. Para que dicho contrato sea oponible ante terceros, deberá inscribirse en el registro correspondiente establecido por Ley, de acuerdo al género de la cosa o el bien objeto de arrendamiento financiero.

Al término del contrato, el arrendatario puede decidir entre las siguientes opciones:

1. Ejercer la opción de compra.
2. Renovar el contrato. Es decir, prorrogar el tiempo del contrato.

El arrendatario no podrá transferir los bienes señalados en el contrato de arrendamiento financiero, ni gravar dichos bienes. El Arrendador puede obtener la indemnización de los perjuicios que le causen dichos actos o acciones de terceros, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Según el Art. 7 del Decreto Supremo 25959, el contrato de arrendamiento estipulará que los bienes objeto de arrendamiento financiero deberán ser cubiertos mediante seguros de riesgo ante posibles siniestros que los afecten o destruyan; deberán también contar con seguro de responsabilidad civil contra terceros. El arrendador como beneficiario de la indemnización determinará las condiciones mínimas de dicho seguro que será contratado por el arrendatario que estará obligado a pagar la correspondiente prima.

Todos los tributos, impuestos, tasas, multas, sanciones, infracciones o penalizaciones que graven la tenencia, posesión, explotación o circulación de los bienes dados en arrendamiento son cubiertos por el Arrendatario.
Según el Art. 12 del Decreto Supremo 25959, los bienes dados en arrendamiento no forman parte de las garantías del arrendatario, no pudiendo ser, en consecuencia, dichos bienes susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato administrativo o judicial en contra del arrendatario.

MARCO LEGAL RESPECTO AL LEASE BACK

El lease como tal, estuvo durante la década de los 90’s normado de una forma muy general por la Ley de Bancos y entidades Financieras, habiéndose mejorado la normativa con la inclusión del D.S. 25959 del año 2000, en el cual, se brinda una noción moderna del Iease y se norman los principales aspectos referidos a una operación de Iease como ser: vigencia del contrato, seguro, plazo, instrumento público, pago de cuotas, fuerza ejecutiva, garantía de los activos, restitución del activo, y finalmente en su Art. 14 titulado Financiamiento de Interés Social donde se hace un esbozo para lo que podría ser, en el futuro, las bases para establecer en el mercado inmobiliario el Iease habitacional.
Pero sin embargo la normativa toca de forma simple muchos aspectos que deberían mejorarse. Por tal motivo, el contrato de Iease back, muchas veces es tenido como un contrato leonino, contrario a los intereses del arrendatario y que vulnera el derecho a la defensa y el principio de realidad sobre la relación aparente, que debiera tener dicho contrato. Por tal motivo, se pasará a revisar la pobre legislación nacional, respecto a este tema:

Ley de Bancos y Entidades Financieras.-
La Ley N° 1488 de Bancos y Entidades Financieras de 14 de abril de 1.993, define el Arrendamiento Financiero de forma general como una actividad de servicios financieros complementarios, dentro de las operaciones activas de las entidades de intermediación financiera.

Decreto Supremo No 25959.-
Este Decreto, norma de una forma más específica lo que es la operación de lease, pero no hace referencia en ninguno de sus artículos, a las formas y efectos creados a raíz de la mora del arrendatario, y las opciones que podría tener el arrendatario, para poner fin a su situación de mora. De la revisión de dichos artículos, en caso de mora, del arrendatario se ordena la aplicación del Art. 570 del Código Civil, en la que manifiesta, que se dará el plazo de 15 días a la parte que incumplió el contrato, bajo sanción de resolverse el contrato. En tal sentido, el Art. 11 de dicho Decreto, ordena que en caso de incumplimiento, se cobre judicialmente las obligaciones contraídas por el arrendatario que incumplió, o sea, que en ninguna parte de dicho decreto, se regula las formas de conclusión extrajudicial en caso de mora.

Revisada la legislación nacional y la doctrina respecto a este tema, se concluye que no existe ninguna norma que regule los efectos de cobro extrajudicial en las operaciones lease back, por lo que propongo la siguiente forma de resolver extrajudicialmente la mora del arrendatario:

1.- Si el arrendatario ha pagado menos de la mitad del monto total del canon, el arrendador financiero deberá dar aviso mediante una carta notariada, para que a partir de esa notificación, transcurran 30 días, en los cuales, el arrendatario pueda conciliar las cuentas y pagar las cuotas que adeuda, con más sus intereses y/o probar documentalmente el pago de los cánones que se le reclama. En caso contrario y vencido el plazo, el arrendador deberá iniciar las acciones legales correspondientes, establecidas en el Decreto Supremo No 25959.

2.- Si el arrendatario a pagado más de la mitad, pero menos de las 3/4 partes del canon total establecido, el arrendatario financiero deberá intimarlo al pago mediante carta notariada, disponiéndose el plazo de 30 días a partir de su notificación, durante el cual, el arrendatario podrá conciliar las cuentas y pagar las cuotas que adeuda, con más sus intereses y/o probar documentalmente el pago de los cánones que se le reclama, además podrá ejercer la opción de compra del inmueble pagando en un plazo no mayor a otros 30 días el monto restante establecido en el contrato. En caso contrario y vencido el plazo, el arrendador solicitara la conciliación judicial, vencida esta instancia, se iniciaran las acciones legales correspondientes, establecidas en el Decreto Supremo No 25959.

3.- Si el arrendatario a pagado las 3/4 partes o más del canon total estipulado, el arrendador debe intimarlo al pago mediante una carta notariada, disponiendo el plazo de 30 días, en los cuales el arrendatario podrá conciliar las cuentas y pagar las cuotas que adeuda, con más sus intereses y/o probar documentalmente el pago de los cánones que se le reclama, además podrá ejercer la opción de compra del inmueble pagando en un plazo no mayor a otros 60 días el monto restante establecido en el contrato. En caso contrario y vencido el plazo, el arrendador deberá solicitar la conciliación judicial, vencido la misma se iniciará las acciones legales correspondientes, establecidas en el Decreto Supremo No 25959.
Con estas disposiciones se podría frenar el abuso de las entidades financieras, ya que se respetaría el verdadero sentido de estas operaciones de lease back, que son el financiamiento crediticio a cambio de una garantía que es el inmueble, que por la naturaleza de esta operación está vendido a la entidad financiera, y se respetaría el interés del arrendatario de recuperar su garantía enajenada a la entidad financiera; además que las cuotas (cánones), que se pagaron por esta operación, no se perderían irremediablemente, sino que existirá un lapso de tiempo para que el problema que origino la mora sea subsanado y además para que los arrendatarios tengan la posibilidad de vigentar sus créditos, respetándose el monto que ya pagaron en relación con el tiempo que tendrían para solucionar su mora.
Creo que esta forma de establecer los alcances y la forma de recuperación de la deuda extrajudicialmente, podría beneficiar a ambas partes y garantizar se respeten los derechos de ambas partes y se vele por un correcto procedimiento extrajudicial, antes de recurrir a los abusos de desalojos y procesos sumarios de ejecución, que lo único que ocasionan es la desconfianza total a este tipo de operaciones crediticias y la quiebra de los arrendatarios, que por alguna situación coyuntural no pudieron cumplir con alguna de sus cuotas de canon de arrendamiento.

Después de haber desarrollado el presente trabajo de monografía, podemos sacar las siguientes conclusiones: Primera.- La falta de normativa moderna que establezca los alcances y límites de las operaciones de lease back en caso de mora, ocasiona indefensión a los arrendatarios-morosos, que por no contar con una normativa que defienda sus derechos, están expuestos a abusos y atropellos de desalojos y procesos sumarios. Segunda.- Existe mucha desconfianza por parte de la ciudadanía en participar de estas operaciones financieras, justamente por falta de normativa que regule el procedimiento de cobro extrajudicial de las operaciones de lease back que se encuentran en mora. Tercera.- La opción de compra por parte del arrendatario, según la legislación nacional, solo se la puede ejercer al final del pago de todas las cuotas establecidas en el contrato, por lo que, permitir la opción de compra en caso de mora, es una solución que respeta el intereses que tiene el arrendatario de comprar el inmueble vendido por efectos del lease back. Cuarta.- El diplomado ha servido de gran manera en hacer evidente este tipo de falencias en nuestra legislación nacional y tratar de subsanarlos, para beneficio de las personas particulares y entidades que quieran recurrir a este tipo de operaciones crediticias, que hoy en día están al libre albedrío de las entidades financieras. El diplomado debe seguir estudiando este tipo de problemas que existen en la sociedad para aportar en la solución de dichos problemas actuales. Quinta.- Como expresa el dicho general “más vale un buen arreglo a un mal juicio”, esta opción que propongo se podría utilizar en los contratos de lease back, hasta que en un futuro que esperemos sea pronto, el Poder legislativo, pueda sancionar una ley de lease back, con todos los alcances expuestos en este trabajo final.
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